合肥市人民政府行政复议决定书

　　合复决〔2021〕287号

　　复议请求：申请人不服被申请人于2021年7月13日作出的合公决[2021]105号《关于××建筑装饰集团有限公司不良行为的处理决定》，向本机关申请行政复议，请求予以撤销。本机关依法受理，现已审理终结。

　　申请人称：申请人于2021年7月15日收到被申请人送达的合公决[2021]105号《关于××装饰集团有限公司不良行为的处理决定》，该处理决定对申请人记不良记录1次，记10分并予以披露。申请人认为该具体行政行为程序违法，没有事实依据，应当予以撤销，理由如下：一、该行政处理决定程序违法。首先，根据我国行政处罚法的规定，行政机关在作出处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核;当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照前述规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立;当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。本案中，申请人从未收到被申请人送达的任何告知书，被申请人从未告知申请人拟作出行政处罚决定的事实、理由及依据，从未告知申请人依法享有的权利，从未告知申请人享有陈述和申辩的权利。也即被申请人未履行法定的告知义务，并以此非法剥夺申请人陈述或者申辩权利，该行政处理决定程序明显违法。其次，根据我国行政处罚法的规定，行政机关拟作出行政处罚决定，应当告知当事人有要求听证的权利，当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。本案中，案涉九联湖畔小区(滨湖车辆段A-2地块)景观绿化及附属零星工程项目标的高达48569995.28元，申请人中标后即组织人力物力进场施工，目前完成产值约达项目标的的50%。对如此重大的项目合同实施行政处罚决定，理应告知申请人有要求听证的权利，然而被申请人却未履行该行政听证权利告知义务，致使申请人再一次失去举证、陈述和申辩的权利。申请人认为，被申请人的行为显然违反法律规定，其行为理应予以纠正。第三，被申请人于2021年7月8日向黄山市建设监理有限公司发出合公查[2021]109号《关于进一步核实苏埠镇金色水岸小区室外景观及绿化工程项目有关情况的协查函》，该协查函要求黄山市建设监理有限公司于2021年7月15日前回函，黄山市建设监理有限公司于2021年7月15日向被申请人回函。但被申请人却与2021年7月13日作出行政处罚决定，由此表明被申请人不仅行政处罚决定程序违法，也表明被申请人在作出行政处罚决定时并未充分调查取证，未充分听取和审查相关协查单位的意见及证据。在此基础上作出的行政处罚决定显然是不合法的。第四，《关于进一步核实苏埠镇金色水岸小区室外景观及绿化工程项目有关情况的协查函》的函号为[2021]109，而《关于××装饰集团有限公司中标无效的处理决定》的函号为合公决[2021]104号，行政处理决定的函号居然在协查函函号之前，其程序明显违法，并且涉嫌先裁决后取证情形。二、该行政处罚决定没有事实依据。首先，被申请人在立案后，向业绩业主单位六安沪皖置业发展有限公司两次发出协查函(合公查[2021]80号、合公查[2021]92号)，六安沪皖置业发展有限公司亦两次回函并按照被申请人的要求予以说明和提供相关证据(工程施工合同、竣工验收报告、证明、建设工程监理合同书、记账凭证、收条等)，该公司提供的相关证据完全可以证明案涉业绩系真实有效的业绩，但被申请人对此却视而不见。其次，被申请人在立案后，向业绩监理单位黄山市建设监理有限公司两次发出协查函(合公查[2021]81号、合公查[2021]109 号)，黄山市建设监理有限公司亦两次回函并说明情况。该监理公司在第二次回函(2021 年7月15日)中明确说明“第一次回函系在未充分了解具体情况下匆忙回复，两次回函内容如有差异以本次回函为准;余坤同志非公司在编人员，该监理合同若是余坤同志以公司名义与六安沪皖置业发展有限公司签订的，该监理合同的履约对我司及业主单位造成不良影响和损失的，我司将保留对余坤通知单行为进行追责和处罚的权利”，由此回复函内容可以看出：余坤为该司非在编人员，该监理合同系余坤代表该司与六安沪皖置业发展有限公司签订。从法律角度来看，余坤的行为代表了黄山市建设监理有限公司的行为，二者之间签订的建设工程监理合同书真实、合法、有效。但被申请人却在要求回复期限未届满的情况下即匆忙作出行政处罚决定，显然与客观事实不符。第三，案涉业绩项目的业主单位系六安沪皖置业发展有限公司、监理单位系黄山市建设监理有限公司，申请人仅为案涉业绩项目的施工单位，申请人依照《工程施工合同》的约定，完成施工内容并于2016年10月28日顺利通过竣工验收(见《单位(子单位)工程质量竣工验收报告》)，即表明申请人该业绩是实实在在完成的，至于项目监理合同是否真实有效显然与申请人是否完成施工并通过竣工验收无关。更何况六安沪皖置业发展有限公司与黄山市建设监理有限公司签订的项目建设工程监理合同书并无任何生效的法律文书裁决该合同系无效合同，被申请人偏听偏信，在无任何事实的基础上主观臆断该监理合同无效，显然缺乏事实依据。退一步讲，即使六安沪皖置业发展有限公司与黄山市建设监理有限公司签订的项目建设工程监理合同书存在法律上的瑕疵，但申请人作为施工单位，不可能预见也没有义务预见该项目监理合同书是否真实合法有效，更没有对该项目监理合同书是否真实合法有效实施审查的权利。即使该项目建设工程监理合同书存在法律上的瑕疵也不能归咎于申请人，申请人对此不可能具有主观过错。故，被申请人在无事实的基础上主观臆断申请人案涉业绩虚假，显然无事实依据。综上所述，申请人认为，被申请人以申请人在九联湖畔小区(滨湖车辆段A-2地块)景观绿化及附属零星工程项目投标存在弄虚作假、骗取中标行为为由作出行政处罚决定的具体行政行为，程序违法且无任何客观事实依据，其作出的具体行政行为理应予以撤销。申请人恳请复议机关在查清事实的基础上，依法撤销被申请人作出的具体行政行为以维护申请人的合法权益。

　　被申请人书面答复称：一、关于记不良记录的事实认定。1.案涉项目招标文件第三章评标办法“详细评审标准”关于项目经理业绩的评分标准规定：1.自2016年1月1日以来(以竣工验收时间为准)， 投标人拟委任项目经理在中华人民共和国境内(不含港澳台)具备单个合同金额不低于2000万元的住宅建筑景观绿化工程施工业绩。每个业绩得3分，满分3分。自2016年1月1日以来(以竣工验收时间为准)，投标人拟委任项目经理在中华人民共和国境内(不含港澳台)具备单个合同金额不低于700万元的住宅建筑装修装饰工程施工业绩。每个业绩得3分，满分3分。若以上两个业绩在同一合同中体现仅计分一次(3分)，本项满分共6分，商务文件初步评审经评委会认可通过的业绩不作为本项加分业绩。前述“详细评审标准”关于商务及技术文件评审所需证明材料规定： (3)投标人业绩(如有)和项目经理业绩(如有)提供的业绩证明资料同投标人须知前附表附录3中规定提供的业绩证明材料。招标文件补疑4规定：本项目招标文件第二章附录3调整如下：投标人应按下列规定提供业绩证明资料： (1)合同协议书。投标人所提供合同协议书应与监管部门备案的合同协议书(如有)保持一致，评标结束后若发现不一致的以备案合同协议书为准，并视同提供虚假材料。(2)竣工验收证明文件(至少有建设单位、设计单位、监理单位、施工单位四方参与竣工验收)。2.××建筑装饰集团有限公司参加案涉项目投标提交的项目经理业绩(评分业绩)包含“苏埠镇金色水岸小区室外景观及绿化工程”业绩。投标文件附录了该业绩项目的《工程施工合同》《单位(子单位)工程质量竣工验收报告》扫描件。前述《单位(子单位)工程质量竣工验收报告》载明，该业绩项目的监理单位为黄山市建设监理有限公司，监理单位栏签署人为彭海峰。评标委员会给予该业绩评审得分。3.黄山市建设监理有限公司针对被申请人的协查回函称：该公司不是“苏埠镇金色水岸小区室外景观及绿化工程”业绩项目的监理单位，随函所附《单位(子单位)工程质量竣工验收报告》监理单位栏的公章并非该单位公章，监理单位栏签署的项目总监也非该单位职工。综上，申请人在参加涉案招标项目投标时，客观上提供了虚假材料，而且提供该虚假材料的目的是为了相应招标文件，获得技术分、尽可能取得中标，最终结果也是申请人中标，因此，申请人构成弄虚作假、骗取中标，被申请人认定事实清楚，依据充分。二、关于记不良记录的依据。1.被申请人是公共资源交易的行政主管部门，根据《合肥市公共资源交易管理条例》第六条规定，对合肥市行政区域内公共资源交易实行统一指导、协调和监督管理，依据法律、法规和有关规定履行下列职责：包括受理公共资源交易中的投诉，查处公共资源交易中的违法行为，实施公共资源交易信用管理和联合奖惩等。2. 《合肥市公共资源交易市场竞争主体不良行为记录管理办法》第四条规定：市、县(市)及区(开发区)监管部门按照职责权限负责建立本层级竞争主体信用信息档案，并对不良行为信息记录与披露进行监督和管理。《合肥市公共资源交易市场竞争主体不良行为记分基准》第4条规定：在交易过程中，弄虚作假、允许他人以本单位名义、以他人名义参与竞争的，记10分。故此，答复人对复议申请人记不良行为记录1次、记10分，完全符合相关规定。三、被申请人作出处理决定的程序合法。1.申请人认为该两份行政处理决定程序违法，不能成立。2021年6月22日，被申请人对申请人进行了调查询问，现场有两名执法人员参与，询问前，将执法人员姓名、执法证号以及申请回避、陈述申辩的权利等内容明确告知了申请人，并且制作了执法询问调查笔录，由申请人的授权委托人进行确认并签字捺印。2021年6月28日，申请人法定代表人进行申辩，要求继续举证; 2021年7月6日，被申请人执法人员电话联系其法定代表人，称业绩项目建设单位已经针对该业绩项目向被申请人回函，该公司不再提供举证材料。被申请人依法对申请人作出中标无效的处理决定，不属法律规定的行政处罚，并不能因申请人已进场施工，而逃避应承担的法律责任。另，申请人提出两个函号时间先后问题，系被申请人内部发文管理，与本案无关。因此，相关处理决定的程序合法，申请人认为被申请人违反正当程序、影响其程序性权利的观点，没有任何事实和法律依据。2021年6月22日，申请人授权委托人在接受被申请人执法询问时称，业绩项目监理单位是黄山市建设监理有限公司，项目总监为彭海峰;业绩证明材料的《单位(子单位)工程质量竣工验收报告》中监理单位栏签署人为彭海峰;申请人在复议申请时提供的业绩项目监理合同、监理费收条载明为余坤。7月2日，业绩项目建设单位六安沪皖置业发展有限公司在给被申请人的回函中称，余坤代表监理单位洽谈签订合同，项目实施过程中也由余坤对接，存在矛盾，进一步证实申请人存在弄虚作假行为。被申请人作出的处理决定依据黄山市建设监理有限公司6月16日的第一次回函，事实已清楚，证实申请人投标提供的业绩证明材料与实际不符，系虚假材料。申请人在案涉项目调查过程中，拒不配合。被申请人7月8日向黄山市建设监理有限公司发出第二次协查函仅为对该公司第一次回函的进一步确认， 即便该公司没有回函确认，现有调查的事实证据也足以认定申请人弄虚作假的行为，并不能影响已作出处理决定的事实依据。7月15日黄山市建设监理有限公司在给被申请人回函中称，曾有人与该公司治谈过前述业绩项目监理工作，但一直未到该公司备案。该监理合同若是余坤同志以公司名义签订的，造成不良影响和损失，将保留对余坤同志的行为进行追责和处罚的权利。我司的第一次回函是在未充分了解具体情况下匆忙回复，经查询了解后进行了本次回函，两次回函内容如有差异以此次回函为准。该公司的第二次回函并未否认第一次回函所述内容和事实，不存在所谓的两次回函内容如有差异的问题。因此，被申请人作出的处理决定完全符合事实。2.申请人认为该行政处罚决定没有事实依据，该理由不能成立。如前已述，评标委员会依据申请人提交的业绩证明材料进行评审，该证明系虚假材料，也并不能因该业绩项目为申请人施工，而否认弄虚作假的事实。综上，申请人的复议理由不能成立，被申请人作出的合公决[2021] 105号《关于××建筑装饰集团有限公司不良行为的处理决定》认定事实清楚、证据确凿、适用依据正确、程序合法，故提请复议机关依法决定予以维持。

　　经审理查明：安徽诚信项目管理有限公司受合肥城市轨道交通资源开发有限公司委托，组织九联湖畔小区(滨湖车辆段A-2地块)景观绿化及附属零星工程项目公开招标。2021年5月8日开标，经评标委员会评审推荐申请人为第一中标候选人; 5月12日发布申请人中标结果公告。

　　申请人参加案涉项目投标时提交的项目经理业绩(评分业绩)包含“苏埠镇金色水岸小区室外景观及绿化工程”业绩。投标文件附录了该业绩项目的《工程施工合同》、《单位(子单位)工程质量竣工验收报告》。《单位(子单位)工程质量竣工验收报告》载明，该业绩项目的监理单位为黄山市建设监理有限公司，监理单位栏签署人为彭海峰。评标委员会给予该业绩评审得分。经黄山市建设监理有限公司证实，该单位没有参与苏埠镇金色水岸小区室外景观及绿化工程的监理工作。被申请人根据这个事实认定申请人存在弄虚作假、骗取中标行为，依据《合肥市公共资源交易市场竞争主体不良行为记录管理办法》第四条和《合肥市公共资源交易市场竞争主体不良行为记分基准》第4条的规定，作出系争《关于××建筑装饰集团有限公司不良行为的处理决定》，决定对申请人记10分并予披露。

　　本机关认为：在法律理论及实践中，对投标人记不良记录，并未被认定为一种行政处罚。但不良记录会导致当事人投标受限，对当事人的权利义务产生实质性的影响，故本机关认为应当按行政处罚的标准予以掌握，在不能证明当事人主观上存在过错的情况下，不应对其作记不良记录处理。从证据上看，“苏埠镇金色水岸小区室外景观及绿化工程”的监理单位并非黄山市建设监理有限公司，申请人投标时提供的《单位(子单位)工程质量竣工验收报告》在客观上是虚假的。但是，从常理上说，《工程监理合同》是由业主方和监理方签订，竣工验收是由业主方组织，在这个项目中，申请人是施工方，对他人冒充黄山市建设监理有限公司从事工程监理工作，并不一定知情;从证据上说，被申请人提供的证据，也不足以证明申请人在主观上知道《单位(子单位)工程质量竣工验收报告》是虚假的;从法律上说，法律也未要求施工方必须审查监理方的真实身份。因此，申请人对自己提交的《单位(子单位)工程质量竣工验收报告》属虚假材料这一事实，现不能认定其处于知道或应当知道的状态，不能认定其主观上存在过错。

　　综上，被申请人提交的证据不足以证明申请人在主观上存在过错。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第(三)项第1目之规定，本机关决定：撤销被申请人作出的合公决[2021]105号《关于××建筑装饰集团有限公司不良行为的处理决定》。

　　申请人若对本行政复议决定不服，可自接到本行政复议决定书之日起15日内按照行政诉讼法的规定向人民法院提起行政诉讼。

　　2021年12月24日

　　附相关法律条文：

　　《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第(三)项第1目：

　　行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查，提出意见，经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后，按照下列规定作出行政复议决定：

　　……

　　(三)具体行政行为有下列情形之一的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法;决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为：

　　1.主要事实不清、证据不足的。

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　　行政法专业律师——陈丹丹律师提醒：

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　　其一，行政复议的期限一般为两个月，实践中有延期之情况，但不是很多。两个月后，复议决定下来了。如果你胜了，你就无需再向法院起诉。而对方行政机关败了，也不能向法院起诉。这意味着，如果行政复议你赢了，你就直接赢了，根本不需要像直接走行政诉讼那样漫长的路程。

　　其二，行政复议绝大部分案件是实行书面审理的。这就意味着你不需要为了开庭而奔波。行政复议对于原告(申请人)的好处还是比较明显的。

　　其三，行政复议的最大特点是不开庭，虽然可以申请听证，但实践中很少，书面审理是常态。书面审理的情况下，原告(申请人)看不到对方的答辩和证据，也无从得知审案人员的心思和观点，这就给原告(申请人)造成了很大的盲区——明枪易躲，暗箭难防。谁知道对方会怎么样?审案人员会怎么想?

　　所以，这就要求原告(申请人)一方有比较高深的法律素养：

　　第一，必须掌握扎实的行政复议(诉讼)技术。

　　这要求原告掌握行政复议(行政诉讼)的系统理论并具有丰富的实战经验而不是只看懂了几个法律条文。实践中，很多当事人就是因为自己随便看了看法律条文然后自己去提起了行政复议，最终搞得“出师未捷身先死”。陈丹丹律师接触的案件太多了，有些案件本来是可以胜的，却因为当事人自己的一知半解(实为误解)好好的断送了光明前程。事后陈丹丹律师想给他们补救都觉得很难。

　　第二，要有丰富的实践经验以及由此产生的预见力、洞察力。

　　因为复议案件不开庭，所以你需要能够预见到对方可能会提出怎样的答辩以及复议审案人员如何思考焦点问题，并进而作相应的准备。

　　第三，新修订的《行政复议法》第一条规定将行政复议作为化解行政争议的主渠道，有些行政案件规定了复议前置，换句话说就是必须先行政复议，对复议决定不服，才能去法院诉讼。

　　为此，陈丹丹律师在此网站，整理已经生效的行政复议决定书，给有需要的人提供参考。