合肥市人民政府行政复议决定书

　　合复决〔2019〕290号

　　复议请求：申请人对被申请人2019年12月10日作出的《关于对江苏省××消防工程安装有限公司处理决定的通报》不服，向本机关申请行政复议，请求撤销该通报。本机关依法受理，现已审理终结。

　　申请人称：通报事实不清，证据不足。一、合肥市滨湖新区拆迁安置小区—润园的消防工程的承建人是浙江红欣公司，而不是申请人，被申请人处理主体错误。案涉项目的中标单位是浙江红欣园林艺术有限公司。合同具有相对性，既然案涉工程出现质量问题和进度问题，那么润园的开发商应当找案涉工地的中标承承建单位，而不是申请人。另一方面，申请人没有参与案涉工程的任何的施工日志，不知晓案涉工程的设计图纸和清单的变更，不能将招标文件作为案涉工程施工的文件要求申请人按图施工。二、申请人已经按照与浙江红欣公司签订的合同进行了施工，不存在延误或者偷工减料情形。另一方面，申请人已经施工完毕的管网，由于其他工程的交叉施工导致损坏，在后期供水调试时才发现。申请人及时组织人员进行了抢修，目前南北区管网已经基本修复完毕。这一抢修工程耽误的时间不应当由申请人负责。消防调试需要各组团积极配合才能进行，我方采购的报警主机设备于2019年4月份就进入施工现场，到目前为止还有部分组团的室内消防报警图纸未提供给设备厂家及调试技术人员。三、案涉工程工期延误的责任不在申请人，而在浙江红欣公司。第一、浙江红欣公司提供的设计图纸存在施工问题，申请人已向其说明，但其对申请人的请求或者变更置之不理，导致申请人与其签订的施工工程无法继续。第二、申请人施工过程中存在材料进场不及时问题，浙江红欣公司对此事不协调，对于超出与申请人签订的施工图纸上的材料不进行采购。第三、对于超出与申请人签订的施工合同中的材料和工程，浙江红欣公司拒绝我方工程签证，拒绝采购超出合同清单范围的材料。最后，自2019年11月26日开会进行决议的事项，浙江红欣公司不予配合，一副事不关已的心态。至今，申请人都在施工现场安排工人加班加点，想尽快完成工程，但浙江红欣公司仍拒绝配合导致工期延误。

　　被申请人书面答复称：一、通报不是一个具体行政行为。系争通报是被申请人以民事主体身份，向由被申请人发包的工程各参建单位发出的通报。被申请人作为其发包的建设单位，对工程享有民事权利，对工程参与建设单位存在的不诚信履约行为，有权向其他参建单位告知其不诚信行为和不得再参与被申请人发包的工程项目建设。因此，被申请人的通报不是依据行政法律关系对申请人作出的行政处罚，而是基于平等民事主体之间的民事法律关系，行使工程建设单位的民事权利，该通报不属于行政复议受理范围。二、通报事实清楚、证据确凿。2018年8月5日，经公开招标，就滨湖润园室外总体及景观绿化工程，被申请人作为工程建设单位与中标单位浙江红欣公司签订《建设工程施工合同》，工期240天。其中消防系统及消防联动部分，属于专业分包工程，按照合同约定必须由具有消防资质的单位完成施工、报验等工作，并确保合同工期内完成滨湖润园整个项目的消防验收。2018年10月，浙江红欣公司与申请人签订《消防工程施工合同》，将上述项目的给水、消防安装工程分包给申请人，双方约定申请人必须履行浙江红欣公司与被申请人签订的《建设工程施工合同》内规定的全部相关内容，承担因自身原因违反合同规定的管理制度而发生的违约金及[专用合同条款]内约定的相关内容和违约费用。案涉工程于2018年8月10日开工，执照合同约定应当于2019年4月7日竣工。然而，在多次现场巡查中，发现案涉工程的消防部分存在质量把关不严，施工进度滞后、偷工减料现象严重等问题。被申请人委托的监理单位安徽省建设监理有限公司多次向浙江红欣公司发出《监理通知单》，且被申请人先后两次向浙江红欣公司发出《项目预警函》，但上述问题未能得到解决。申请人作为消防工程的直接施工单位，对上述问题负有直接责任。申请人缺乏诚信，履约意识淡薄，致使工期严重滞后，消防工程至今未能通过验收，进而导致整个工程不能竣工，对被申请人造成了极其恶劣的影响。

　　经审理查明：2018年8月，滨湖润园室外总体及景观绿化工程经公开招标，被申请人作为工程建设单位与中标单位浙江红欣公司签订了《建设工程施工合同》，工期240天。其中消防系统及消防联动部分，属于专业分包工程，按照合同约定必须由具有消防资质的单位完成施工、报验等工作，并确保合同工期内完成滨湖润园整个项目的消防验收。2018年10月，浙江红欣公司与申请人签订《消防工程施工合同》，将上述项目的给水、消防安装工程分包给申请人，双方约定申请人必须履行浙江红欣公司与被申请人签订的《建设工程施工合同》内规定的全部相关内容，承担因自身原因违反合同规定的管理制度而发生的违约金及[专用合同条款]内约定的相关内容和违约费用。案涉工程于2018年8月10日开工，按照合同约定应当于2019年4月7日竣工。被申请人在多次现场巡查中，认为案涉工程的消防部分存在质量把关不严，施工进度滞后、偷工减料现象严重等问题,两次向浙江红欣公司发出《项目预警函》，监理单位安徽省建设监理有限公司亦多次向浙江红欣公司发出《监理通知单》，但上述问题未能得到解决，消防工程未能按时通过验收，进而导致整个工程未能及时竣工。

　　2019年12月10日，被申请人作出《关于对江苏省××消防工程安装有限公司处理决定的通报》，认为申请人缺乏诚信，履约意识淡薄，履约能力极差，依照建设工程相关法规以及该局相关规定，决定自通报发布之日起，申请人不得再参与该局任何工程项目建设。

　　本机关认为：一、被申请人作为负责政府投资项目建设过程的组织、管理和监督单位，具有参与政府投资项目施工、监理单位的招投标以及项目建设过程中的现场管理协调、工程质量、安全生产等行政职能，具备作出行政行为的主体要件。系争《通报》内容具有排除申请人此后参与政府投资的工程项目建设的意思表示，故被申请人作出该《通报》时，不是基于滨湖润园室外总体及景观绿化工程业主的身份，而是基于政府投资项目管理者的身份。《通报》限制了申请人的权利义务，内容中也表明系依据建设工程相关法规作出，故具有行政管理色彩。二、政府投资项目建设方的确定须通过公开招标程序，被申请人的《通报》如果仅是民事行为，其就无法具有禁止申请人参加相关项目投标活动的效力，也就达不到禁止申请人参与该局工程项目建设的目的;如果要禁止申请人参加相关项目的投标，被申请人必须借助于《通报》作为行政行为的拘束力。故被申请人作出《通报》时，也期望该《通报》具有行政行为的拘束力。综上，本机关认为被申请人作出《通报》的行为是一种行政行为，属于行政复议的调整范围。三、《通报》限制了申请人的权利，是一种以惩戒违法为目的、具有制裁性的具体行政行为，其实质是行政处罚。被申请人提供的证据不能证明其作出该《通报》时遵循了《中华人民共和国行政处罚法》中的程序性规定，《通报》在法律适用上也模糊不清，故本机关不予支持。

　　综上，被申请人作出的行政行为程序不当、依据不明，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第(三)项第2、3目之规定，本机关决定：撤销被申请人作出的《关于对江苏省××消防工程安装有限公司处理决定的通报》。

　　申请人若对本行政复议决定不服，可自接到本行政复议决定书之日起15日内按照行政诉讼法的规定向人民法院提起行政诉讼。

　　2020年3月9日

　　附相关法律条文：

　　《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第(三)项第2、3目：

　　行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查，提出意见，经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后，按照下列规定作出行政复议决定：

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　　(三)具体行政行为有下列情形之一的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法;决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为：

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　　2.适用依据错误的;

　　3.违反法定程序的。

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　　行政法专业律师——陈丹丹律师提醒：

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　　其一，行政复议的期限一般为两个月，实践中有延期之情况，但不是很多。两个月后，复议决定下来了。如果你胜了，你就无需再向法院起诉。而对方行政机关败了，也不能向法院起诉。这意味着，如果行政复议你赢了，你就直接赢了，根本不需要像直接走行政诉讼那样漫长的路程。

　　其二，行政复议绝大部分案件是实行书面审理的。这就意味着你不需要为了开庭而奔波。行政复议对于原告(申请人)的好处还是比较明显的。

　　其三，行政复议的最大特点是不开庭，虽然可以申请听证，但实践中很少，书面审理是常态。书面审理的情况下，原告(申请人)看不到对方的答辩和证据，也无从得知审案人员的心思和观点，这就给原告(申请人)造成了很大的盲区——明枪易躲，暗箭难防。谁知道对方会怎么样?审案人员会怎么想?

　　所以，这就要求原告(申请人)一方有比较高深的法律素养：

　　第一，必须掌握扎实的行政复议(诉讼)技术。

　　这要求原告掌握行政复议(行政诉讼)的系统理论并具有丰富的实战经验而不是只看懂了几个法律条文。实践中，很多当事人就是因为自己随便看了看法律条文然后自己去提起了行政复议，最终搞得“出师未捷身先死”。陈丹丹律师接触的案件太多了，有些案件本来是可以胜的，却因为当事人自己的一知半解(实为误解)好好的断送了光明前程。事后陈丹丹律师想给他们补救都觉得很难。

　　第二，要有丰富的实践经验以及由此产生的预见力、洞察力。

　　因为复议案件不开庭，所以你需要能够预见到对方可能会提出怎样的答辩以及复议审案人员如何思考焦点问题，并进而作相应的准备。

　　第三，新修订的《行政复议法》第一条规定将行政复议作为化解行政争议的主渠道，有些行政案件规定了复议前置，换句话说就是必须先行政复议，对复议决定不服，才能去法院诉讼。

　　为此，陈丹丹律师在此网站，整理已经生效的行政复议决定书，给有需要的人提供参考。