潜山市人民法院

　　(2018)皖0824行初1号

　　案由行政强制

　　争议焦点

　　一审法院认为

　　第一、2015年8月17日拆除建德基公司广告牌的行为是谁实施?

　　第二、2015年8月17日拆除建德基公司广告牌的行为与2017年2月23日拆除七根大型户外广告牌钢管的行为是否一个行为的延续?

　　案件概述

　　原告安徽建德基文化传媒有限公司(以下简称建德基公司)不服被告怀宁县城市管理行政执法局(以下简称怀宁县执法局)市政管理行政强制一案，于2017年5月8日向本院提起行政诉讼，本院于2017年7月17日分别作出(2017)皖0824行初16号行政裁定书、行政判决书，原告建德基公司不服，上诉于安庆市中级人民法院。安庆市中级人民法院于2017年11月13日分别作出(2017)皖08行终72号、92号行政裁定书，以原审裁定、判决认定事实不清、证据不足、程序违法为由，撤销一审裁定、判决，发回本院重审。本院于2018年1月25日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。2018年2月13日的法庭审理，原告建德基公司法定代表人李贤明及委托诉讼代理人冉庆国、被告怀宁县执法局的出庭负责人刘兴及委托诉讼代理人刘和文、陈飞到庭参加诉讼。原告建德基公司以怀宁县金拱镇人民政府(以下简称金拱镇政府)于2015年8月6日拆除涉案广告牌为由，申请追加金拱镇政府为被告参加诉讼，本院依法予以准许。2018年5月18日的法庭审理，原告建德基公司法定代表人李贤明及委托诉讼代理人冉庆国、被告怀宁县执法局的出庭负责人汪丙贵及委托诉讼代理人刘和文、陈飞、被告金拱镇政府出庭负责人张卫东及委托诉讼代理人黄跃武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　当事人主张

　　建德基公司诉称，2013年7月1日，建德基公司与怀宁县金拱镇高湖村委会签订《户外广告牌租赁协议》，约定：建德基公司租赁一块荒地用于建造户外落地广告牌并经营广告业务，租赁期限为30年，自2013年7月1日至2043年6月30日。建德基公司付清了上述荒地的租赁费，并根据《中华人民共和国广告法》规定，向怀宁县市场监督管理局申请取得了户外广告登记证，同时向金拱镇政府支付了30年户外广告管理费。《户外广告牌租赁协议》签订后，建德基公司依法建造了户外落地广告牌。2015年8月17日，上述广告牌被怀宁县执法局及金拱镇政府非法强制拆除，建德基公司立即向怀宁县人民法院提起行政诉讼及行政赔偿诉讼。经法院多次调解，怀宁县执法局及金拱镇政府同意建德基公司恢复广告牌的建造。建德基公司再次投入巨额资金建造上述户外落地广告牌。后怀宁县执法局又要求建德基公司拆除上述广告牌，2017年2月9日，怀宁县执法局向建德基公司发出《停止违法建设通知书》和《违法构筑物限期拆除通知书》，2017年2月15日，怀宁县执法局发出《限期拆除催告书》，要求建德基公司立即拆除上述广告牌。2017年2月20日，怀宁县执法局发出《强制拆除违法构筑物决定书》，立即拆除了建德基公司的上述广告牌，给建德基公司造成了180多万元经济损失。因2015年8月17日的拆除行为与2017年2月20日的拆除行为是一次持续的违法行为，持续的违法行为造成的损失不能分开。请求：1、确认怀宁县执法局、金拱镇政府两次强制拆除建德基公司合法建造的位于怀宁县金拱镇高湖村汪元组三鸦寺湖大桥桥头北侧广告牌的行政行为违法;2、判令怀宁县执法局、金拱镇政府赔偿建德基公司各项经济损失1843052.99元。

　　怀宁县执法局辩称，一、怀宁县执法局系执行上级政府指令实施行政行为，即便拆除广告牌错误也应由上级政府承担责任，故建德基公司诉怀宁县执法局，系诉讼主体错误，应驳回建德基公司诉讼请求。二、建德基公司被拆除的广告牌系违法构筑物，将其拆除符合法律规定，依法应予以维持。三、依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十五条规定，提起诉讼的期限为知道或应当知道具体行政行为之日起六个月内，但建德基公司所主张的损失基本系2015年8月以前的损失，其主张显然因为超过法定诉讼时效而不应被支持或丧失胜诉权。同时，2015年8月拆除广告牌的行为并非怀宁县执法局所为，即使当时拆除行为违法，怀宁县执法局也不承担法律责任。

　　金拱镇政府辩称，一、金拱镇政府不是适格被告。建德基公司所诉的行政行为系2017年2月拆除广告牌的行为，金拱镇政府不是该行为的实施者和参与者。二、建德基公司的本次诉讼不应受理。2015年8月拆除广告牌的行为已经人民法院处理，若就该行政行为提起行政诉讼，人民法院应不予受理。2016年5月，建德基公司曾向怀宁县人民法院提起行政诉讼和行政赔偿诉讼，诉求为：1、确认金拱镇政府和怀宁县执法局拆除广告牌的行为违法;2、判令金拱镇政府和怀宁县执法局赔偿经济损失1161878元;3、诉讼费用由金拱镇政府和怀宁县执法局负担。在案件审理过程中，建德基公司申请撤回起诉，怀宁县人民法院于2016年12月14日作出(2016)皖0822行初13号行政裁定书，准许撤回起诉。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第六十条规定，人民法院裁定准许原告撤诉后，原告以同一事实和理由重新起诉的，人民法院不予受理。即2015年8月拆除广告牌的行为不能再诉。三、起诉2015年8月拆除广告牌的行为已经超过期限，依法应裁定驳回起诉。《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条规定：公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第六十四条规定：行政机关作出行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道行政行为内容之日起最长不得超过一年。2015年8月拆除广告牌的行为距离建德基公司本次提起行政诉讼超过两年，超过法律规定的起诉期限，法院不应受理，已经受理的裁定驳回起诉。

　　建德基公司为支持自己的主张向本院提交以下证据。证据一、企业营业执照副本复印件、法定代表人身份证明书、法定代表人身份证复印件，证明建德基公司的诉讼主体资格。证据二、《户外广告牌租赁协议》、怀宁县金拱镇高湖村出具的《证明》，证明建德基公司系合法租赁荒山建造户外广告牌。证据三、怀宁县金拱镇财政结算中心收据2份、安徽省行政事业单位资金往来结算票据、《收条》、中国建设银行电子转账凭证，证明：建德基公司依法设置涉案广告牌并支付了场地租赁费、电力设施开户费、广告牌设置管理费。证据四、户外广告登记证，证明：1、建德基公司依据《中华人民共和国广告法》向怀宁县市场监督管理局申请取得了广告牌建造和户外广告发布的行政许可。证据五、怀宁县执法局停止违法建设通知书、陈述申辩书、关于对建德基公司陈述申辩的答复、限期拆除催告书、怀宁县执法局强制拆除违法构筑物决定书，证明：怀宁县执法局实施强制拆除行为，剥夺了建德基公司的救济权利，行为严重违法。证据六、建德基公司的《合同书》、收条、收据、销售清单、吊车租赁合同，证明：违法拆除行为，给建德基公司造成了180多万元的经济损失。证据七、庭审笔录、接处警情况登记表、安徽日报社2015年11月4日报纸剪辑，证明：未履行任何法律程序于2015年8月拆除涉案广告牌，并未告知诉权及起诉的期限。证据八、安徽省怀宁县人民法院(2016)皖0822行初13号行政裁定书，证明：建德基公司申请撤诉时间为2016年12月14日，而非怀宁县执法局辩称的时间。

　　怀宁县执法局在法定期限内向本院提交了作出行政行为的证据、依据：证据一、身份信息及职权方面的证据。1、组织机构代码证、法定代表人身份证明书，证明：怀宁县执法局的身份信息。2、怀宁县执法局行政执法主体资格的依据。省政府法制办皖府法(2012)47号《关于同意在怀宁县城市管理领域开展相对集中行政处罚权工作批复》、怀宁县政府政办发(2013)15号文件《怀宁县城市管理行政执法局(市容管理局)主要职责内设机构和人员编制的规定》主要职责(二)、(五)、《安徽省城市管理领域相对集中行政处罚权办法》第二条第二款，证明：怀宁县执法局享有城乡规划管理处罚权。证据二、事实方面的证据。1、安庆市城市管理委员会办公室庆城管办(2015)11号关于印发《安庆市境内合安高速沿线高炮广告专项整治工作方案》的通知，证明：安庆市城市管理委员会决定拆除合安高速沿线违法构筑物，怀宁县执法局不是责任承担主体，不是适格被告;高速公路隔离栅外缘起100米范围内广告设施属于整治对象。2、怀宁县执法局关于合安高速沿线高炮广告摸底登记表、怀宁县国土资源局询问笔录及责令改正违法行为通知书，证明：涉诉广告牌系违法构筑物，相关的单位已经依法履行通知拆除的手续，故拆除行为合法。3、怀宁县执法局2015年6月5日调查笔录、建设用地审批书、户外广告登记证，证明：建德基公司用地期限、广告登记期限均已届满，继续设置广告牌和发布广告未经行政许可。4、安庆市人民政府关于怀宁县城总体规划(2013-2030年)的批复、规划区用地布局图，证明：涉诉广告牌用地位于规划区，应受《中华人民共和国城乡规划法》调整。5、安徽省怀宁县人民法院(2016)皖0822行初8号行政裁定书，证明：建德基公司就同一行政行为于2016年5月17日撤回起诉，现就撤诉前的损失提起诉讼超过法定期限。6、现场勘验笔录、现场照片、平面示意图，证明：建德基公司设立的广告牌属于清理拆除的范围。7、2017年2月9日询问李贤明的笔录，证明：建德基公司认可设置广告牌未经土地、规划部门许可。8、怀宁县规划局怀规函[2017]07号规划核实意见，证明建德基公司建设的七根大型户外广告牌钢管未经规划许可。证据三、行政处罚实施程序方面的证据材料。1、立案登记表、案件调查报告、局务会议讨论记录、行政处罚告知笔录、停止违法建设通知书、关于对建德基公司陈述申辩的答复、违法构筑物限期拆除通知书、限期拆除催告书、核查情况登记表及核查现场照片、强制拆除违法构筑物决定书。证明：立案、调查、催告、公告程序完备;怀宁县执法局已经按照《中华人民共和国行政强制法》(以下简称《行政强制法》)第三十五条“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务”的规定履行了催告义务;强制拆除违法构筑物决定书符合《行政强制法》第三十七条第一款“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定”的规定。2、各项文书送达短信、邮政专递回执。证明相关文书已经送达建德基公司。证据四：法律依据方面的证据。1、《中华人民共和国土地管理法》。第四十四条第一款：建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。第六十七条第四款：县级以上人民政府土地行政主管部门履行监督检查职责时，有权采取下列措施：(四)责令非法占用土地的单位或者个人停止违反土管理法律、法规的行为。2、《中华人民共和国城乡规划法》第九条第一款：任何单位和个人都应当遵守经依法批准并公布的城乡规划，服从规划管理，并有权就涉及其利害关系的建设活动是否符合规划的要求向城乡规划主管部门查询。第四十条第一款：在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省市、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。但建德基公司未取得规划许可证，建设广告牌，依法应定性为违法建筑。第六十四条：未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设。第六十八条：城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。3、《行政强制法》。第十七条第二款：依据《中华人民共和国行政处罚法》的规定行使相对集中行政处罚权的行政机关，可以实施法律、法规规定的与行政处罚权有关的行政强制措施。第三十五条：行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：(一)履行义务的期限;(二)履行义务的方式;(三)涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式;(四)当事人依法享有的陈述权和申辩权。第三十六条：当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。第三十七条第一款：经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。第三十八条：催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。当事人拒绝接收或者无法直接送达当事人的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定送达。4、《中华人民共和国行政处罚法》第十六条：国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。5、《安徽省城市管理领域相对集中行政处罚权办法》第二条第二款，城市综合管理行政执法部门，依法集中行使市容环境卫生、城市规划、城市绿化、市政管理、环境保护、工商行政、公安交通等有关部门在城市管理领域的全部或部分行政处罚权。

　　金拱镇政府向本院提供了如下证据。证据一、金拱镇政府统一社会信用代码证，证明：金拱镇政府身份信息。证据二、2016年5月17日的行政起诉状。证据三、怀宁县人民法院受理案件通知书。证据四、怀宁县执法局行政答辩状。证据五、金拱镇政府答辩状。证据六、撤诉申请书。证据七、怀宁县人民法院2016年12月14日(2016)皖0822行初13号行政裁定书。证据二至七证明：2015年8月拆除广告牌的行政行为已经怀宁县人民法院处理，建德基公司撤回对该行政行为的起诉，法院裁定准予撤回起诉。

　　对当事人没有争议的证据，予以确认。对当事人有争议的证据，结合当事人的质证意见，根据本案争议的焦点，认定本案事实如下。2013年3月26日，建德基公司与怀宁县金拱镇高湖村委会签订《户外广告牌租赁协议》，约定：建德基公司租赁金拱镇高湖村汪元组三鸦寺湖大桥桥头北侧场地设置广告牌，从事户外广告招租、发布、制作等业务，租赁期限为30年，自2013年7月1日至2043年6月30日。2013年9月3日，建德基公司向怀宁县工商行政管理局申请取得《户外广告登记证》，登记证号皖怀户广登字02100292，广告发布地点位于金拱镇三鸦寺湖大桥旁，广告发布期限自2013年9月3日至2014年9月2日，规格60M×16M壹块展示牌。2015年6月2日，建德基公司向怀宁县市场监督管理局申请取得《户外广告登记证》，登记证号皖怀户广登字01500011，广告发布地点位于金拱镇高湖村，广告发布期限自2015年6月2日至2016年6月1日，规格57M×15.5M壹块展示牌。建德基公司按规格建造落地广告牌。2015年3月22日，安庆市城市管理委员会办公室发布《安庆市境内合安高速沿线高炮广告专项整治工作方案》的通知(庆城管办【2015】11号)，要求对合安高速沿线高炮广告进行专项整治。经过怀宁县执法局摸底排查，在金拱镇政府范围内有14家广告牌属整治对象，建德基公司的广告牌在14家之内。怀宁县国土资源局于2015年6月展开调查，同月19日，以建德基公司非法占地为由，向建德基公司送达《责令改正违法行为通知书》，限期五日内改正：1、立即停止非法占地;2、将非法占用的农用地退还怀宁县金拱镇高湖村汪元组;3、自行拆除在非法占用的土地上建造的高炮广告牌。2015年8月6日，金拱镇政府将14家广告牌拆除工程发包给安庆佳美广告传媒有限公司。2015年8月17日，建德基公司发现广告牌被拆除，遂报警，公安机关出警后建议建德基公司通过合法途径维护权益。之后，建德基公司不服怀宁县执法局拆除广告牌的行为向怀宁县人民法院提起行政诉讼。2016年5月17日，怀宁县人民法院作出(2016)皖0822行初8号行政裁定书，准许建德基公司撤回起诉。2016年5月17日，建德基公司不服怀宁县执法局、金拱镇政府拆除广告牌的行为向怀宁县人民法院提起行政诉讼、行政赔偿诉讼。2016年12月14日，怀宁县人民法院作出(2016)皖0822行初13号行政裁定书，准许建德基公司撤回起诉。第二次撤诉后，建德基公司准备再次建造户外落地广告牌，完成了七根大型户外广告牌钢管建设后，被怀宁县执法局查处。经过调查，2017年2月9日，怀宁县执法局向建德基公司发出《停止违法建设通知书》和《违法构筑物限期拆除通知书》，要求建德基公司三日内自行拆除七根大型户外广告牌钢管，2017年2月15日，怀宁县执法局发出《限期拆除催告书》，要求建德基公司三日内自行拆除七根大型户外广告牌钢管。2017年2月20日，怀宁县执法局作出怀城管强拆【2017】01号《强制拆除违法构筑物决定书》，认为：建德基公司未经规划主管部门批准，擅自在合安高速怀宁段金拱镇高湖村汪元组建设的构筑物(七根大型户外广告牌钢管)属违法构筑物。依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定，决定采取行政措施：强制拆除建德基公司建设的七根大型户外广告钢管。如不服本决定，可以在收到本决定之日起60日内向怀宁县人民政府或安庆市城市管理行政执法局申请行政复议;也可以在6个月内依法向怀宁县人民法院提起诉讼。2017年2月23日，怀宁县执法局拆除了建德基公司上述构筑物。

　　一审法院认为

　　本院认为，本案争议的焦点问题有两个：第一、2015年8月17日拆除建德基公司广告牌的行为是谁实施?第二、2015年8月17日拆除建德基公司广告牌的行为与2017年2月23日拆除七根大型户外广告牌钢管的行为是否一个行为的延续?

　　第一个问题，本院认为，2015年，在安庆市范围内合安高速沿线的县市有一个高炮广告专项整治工作，虽然摸底排查工作由怀宁县执法局实施，怀宁县国土资源局也介入了调查，但是没有行政机关作出强制拆除决定，仅仅有金拱镇政府与安庆佳美广告传媒有限公司签订的《户外广告牌拆除施工合同》，建德基公司的广告牌也在《户外广告牌拆除施工合同》拆除范围，故2015年8月17日拆除行为虽然有多部门参与，但是实施拆除行为的主体是金拱镇政府。

　　第二个问题，本院认为，建德基公司的广告牌2015年8月17日被拆除后，建德基公司曾两次提起行政诉讼，但是均撤回起诉。建德基公司也陈述在第二次起诉后，经过协商同意建德基公司重新建设广告牌后才撤回起诉的，该主张虽然没有证据佐证，怀宁县执法局、金拱镇政府也不予认可，但是可以证明第二次的拆除行为与第一次拆除行为没有关联性，不是一次行为的延续。建德基公司诉称是一次行为的延续，是为了规避两次撤诉带来的诉讼风险。

　　关于怀宁县执法局2017年2月20日作出的怀城管强拆【2017】01号《强制拆除违法构筑物决定书》问题。本院认为，建德基公司在广告牌第一次被拆除之后，2016年底，未经建设规划部门许可再次建设广告牌，依法应予拆除。怀宁县执法局经过立案、调查、取证，认定建德基公司为建造广告牌而建设的七根大型户外广告牌钢管的行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定，属于违法建设，认定事实清楚。怀宁县执法局对违法行为发出了《停止违法建设通知书》、《违法构筑物限期拆除通知书》、《限期拆除告知书》，对拟进行的行政处罚告知了建德基公司。在建德基公司没有自觉履行义务的前提下，于2017年2月20日作出怀城管强拆【2017】01号《强制拆除违法构筑物决定书》，该决定书认定事实清楚、证据确凿，适用法律、法规正确、符合法定程序。根据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定：对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。怀宁县执法局未履行公告程序，即2017年2月23日拆除七根大型户外广告牌钢管，违反法定程序。因被拆除的七根大型户外广告牌钢管系违法建筑，违法拆除行为不具有可撤销的内容，应确认行政行为违法。2017年2月23日拆除的七根大型户外广告牌钢管系违法建筑且建德基公司诉求的损失不明确，该诉求应予驳回。第二次拆除七根大型户外广告牌钢管的行政行为非金拱镇政府实施，就第二次的行政行为起诉金拱镇政府没有事实依据，诉求应该驳回。案件经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第(一)项规定，判决如下：

　　一审裁判结果

　　一、被告怀宁县城市管理行政执法局于2017年2月23日拆除原告安徽建德基文化传媒有限公司七根大型户外广告钢管的行为违法;

　　二、驳回原告安徽建德基文化传媒有限公司要求被告怀宁县城市管理行政执法局赔偿损失的诉讼请求。

　　三、驳回原告安徽建德基文化传媒有限公司对被告怀宁县金拱镇人民政府的诉讼请求。

　　本案诉讼费50元，由被告怀宁县城市管理行政执法局负担。

　　如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于安徽省安庆市中级人民法院。

　　审判人员

　　审判长黄盛青

　　审判员郭万流

　　人民陪审员高满应

　　二〇一八年六月二十五日

　　书记员葛冰

　　裁判附件

　　附：本案适用法律条文

　　《中华人民共和国行政诉讼法》

　　第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：

　　(一)行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的;

　　(二)行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。

　　行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：

　　(一)行政行为违法，但不具有可撤销内容的;

　　(二)被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的;

　　(三)被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。