上诉人(一审原告)马某远，男，汉族，1出生，住址安徽省宿州市灵璧县灵城镇太平街，身份证号码3，联系电话。

　　被上诉人(一审被告)灵璧县人民政府，住所地灵璧县钟灵大道灵璧县人民政府，统一社会信用代码，联系电话。

　　法定代表人：赵明，县长。

　　上诉人与被上诉人征收补偿决定一案，不服宿州市中级人民法院作出的(2020)皖13行初114号行政判决书，现依法提起上诉。

　　上诉请求：

　　1、撤销一审第二项判决并依法改判被上诉人补偿45平方米商业用房(补偿94.2平方米住宅)或责令被上诉人重新作出补偿决定;

　　2、本案一审、二审诉讼费用均由被上诉人承担。

　　事实与理由：

　　上诉人因不服被上诉人作出的皖行复[2020]灵政征补1号《灵璧县人民政府房屋征收补偿决定书》依法向宿州市中级人民法院提起诉讼，请求撤销该补偿决定并责令其重新作出补偿决定。2020年9月21日，宿州市中级人民法院(2020)皖13行初114号行政判决书，判决灵璧县政府补偿上诉人139.2平方米住宅，上诉人认为上述判决第二项认定事实不清，适用法律错误，剥夺了上诉人获得司法救济的权利，应当予以撤销，理由如下：

　　一、一审法院认定45平方米房屋为住宅依据不当

　　(一)国务院明确对于住改商应当给予适当补偿，一审法院按照住宅给予补偿认定不当

　　国办发明电(2003)42号《国务院办公厅关于认真做好城镇房屋拆迁工作维护社会稳定的紧急通知》在第四部分“完善相关政策措施，妥善解决遗留问题”中载明：“各地要本着实事求是的原则，采取积极有效的措施，切实解决城市房屋拆迁中久拖不决的遗留问题。对拆迁范围内产权性质为住宅，但已依法取得营业执照经营性用房的补偿，各地可根据其经营情况、经营年限及纳税等实际情况给予适当补偿。”本案中，涉案房屋虽产权性质为住宅，但原告向原审法院提交了营业执照(2000-2004)(2010-2014)、烟草专卖许可证两本(许可证号：34132300010211002A，有效期：2004.02.11-2006.12.31)、(2许可证号：341304100274，有效期限2012.10.01-2016.12.31)、(3烟草专卖局电子档案打印件显示烟草专卖许可证号：341304100274，有效期2006.12.07-2016.12.31，2017.01.10登记注销)并载明工商执照编号/统一社信代码：3422243005541、税务登记证、商业电费缴费凭证等证据用以证明其涉案房屋用于餐饮小卖部并且连续经营至房屋被拆除，符合42号文中“应给予适当补偿”的适用条件，符合安置补偿方案房屋商业房屋认定条件。原审法院未综合审查涉案房屋是否符合适用安置补偿方案的条件，是否符合适用42号文的情形，而是直接不予认定案涉房屋住宅，确有不当。

　　(二)一审法院2020年判决时仅依据JG3#地块房屋补偿安置方案认定为住宅房屋依据不当

　　1、灵璧县房屋征收文件政策明白纸(2016年8月10日)

　　问：沿街底层房屋从2012年连续经营至今，有营业执照和纳税凭证的，怎么认定?

　　答：沿街第一自然间面积按住宅的1.3倍认定。

　　2、2018年县征收办征收政策解读住改商认定规则

　　灵璧县征收办在2018年7月16日召开了灵璧县房屋征收管理办公室2018年征收政策解读现场会议，对《灵璧县国有土地上房屋征收与补偿暂行办法》(灵政办[2016]8号)中沿街底层房屋(住改商)用途界定政策解读：

　　“2012年连续经营至今，能够提供有效营业执照、税务登记证及纳税凭证的，沿街第一自然间按住宅的1.3倍认定;”

　　“……2008年1月1日连续经营至今，能够提供有效营业执照、税务登记证及纳税凭证的，沿街第一自然间按商业用房认定。”

　　3、灵璧县政府无理由不适当的迟延作出补偿决定

　　2015年被上诉人决定征收上诉人所在的地块，但一直未与上诉人签订拆迁安置补偿协议，在2018年将上诉人的房屋强制拆除，之后一直未对上诉人进行安置补偿，上诉人起诉至人民法院，法院判决灵璧县人民政府不履行安置补偿职责行为违法，判决灵璧县人民政府限期依法履行安置补偿职责。最后申请人民法院强制执行，灵璧县人民政府才做出案涉补偿决定。

　　4、灵璧县政府无理由迟延作出补偿决定应参照作出补偿决定时有效的政策依据作出

　　最高法行申3108号行政裁定认为：虽然征补条例并未对房屋征收补偿决定作出的时间进行限定，征收主体原则上具有一定的裁量权限，但其仍应在合理的期限内作出。如果并非被征收人的原因而导致房屋征收补偿决定延迟作出的，征收主体应当承担相应的责任，即通过重新确定被征收房屋价值的评估时点等方式，弥补被征收人由此可能遭受的损害。

　　本案中，灵璧县政府无理由迟延作出补偿决定，作出补偿决定时，参照3108号裁定书裁判要旨，应当依据前述的《灵璧县房屋征收文件政策明白纸》《2018年县征收办征收政策解读》作出补偿决定，弥补上诉人的损失。

　　5、一审法院径行认定房屋用途时也应依据2020年时有效的政策依据作出房屋用途的认定

　　一审法院虽然撤销了灵璧县政府的补偿决定，径行认定房屋用途时，参照3108号裁定书裁判要旨，也应依据前述的《灵璧县房屋征收文件政策明白纸》《2018年县征收办征收政策解读》作出补偿认定。一审法院仅仅依据JG3#地块房屋安置补偿方案，径行认定房屋为住宅，对上诉人更加的不利，裁判不当。

　　(三)《JG3#地块房屋补偿安置方案》设置的“住改商”认定规则过于严苛强人所难

　　国办发明电(2003)42号《国务院办公厅关于认真做好城镇房屋拆迁工作维护社会稳定的紧急通知》在第四部分“完善相关政策措施，妥善解决遗留问题”中载明：“各地要本着实事求是的原则，采取积极有效的措施，切实解决城市房屋拆迁中久拖不决的遗留问题。对拆迁范围内产权性质为住宅，但已依法取得营业执照经营性用房的补偿，各地可根据其经营情况、经营年限及纳税等实际情况给予适当补偿。”根据前述规定，对于历史原因形成的住改商的房屋，既授权各地根据情况制定规则，同时要求对于历史原因形成的住改商房屋要给予适当补偿。被上诉人制定的《JG3#地块房屋补偿安置方案》设置的“住改商”认定规则已经远远超过必要性，该补偿方案发布时间是2015年5月份，却要求提供2003年1月1日连续经营至今的营业执照、税务登记及纳税凭证，时间间隔有12年。事实上，前述条件根本无法实现。本案中，上诉人提供了2000年的一份营业执照，但是上诉人申请人民法院到市场监管部门调取证据，却没有调出来该份营业执照，恰是说明相关营业执照、税务登记等材料，在业务主管部门保存也是缺失的。严苛的要求提供12年连续经营的营业执照是强人所难。法彦有曰“法律不强人所难”。

　　二、认定45平方米房屋为非住宅有事实依据

　　(一)上诉人的底层45平方米房屋为沿街商铺

　　上诉人部分房屋从1999年就用于商业经营，经营百货商店，且该房屋位于道路两侧，一审法院也在判决中认可，符合补偿安置方案中的第一项要求。

　　(二)上诉人从1999年开始经营百货商店，连续经营至房屋被强制拆除

　　上诉人提供了营业执照(2000-2004)(2010-2014)、烟草专卖许可证两本(许可证号：34132300010211002A，有效期：2004.02.11-2006.12.31)、(2许可证号：341304100274，有效期限2012.10.01-2016.12.31)、(3烟草专卖局电子档案打印件显示烟草专卖许可证号：341304100274，有效期2006.12.07-2016.12.31，2017.01.10登记注销)并载明工商执照编号/统一社信代码：3422243005541、税务登记证、商业电费缴费凭证等证据用以证明其涉案房屋用于小卖部并且连续经营至房屋被拆除。

　　《烟草专卖许可证管理办法》第四章第二十条“取得烟草专卖零售许可证，应当具备下列条件(二)有固定的经营场所……(四)国家烟草专卖局规定的其他条件”，《烟草零售专卖许可证新办》所需申请材料中，营业执照是必需的申请材料。上诉人在2006年到2016年间办理了了烟草专卖零售许可证(个体)，结合2004年至2006年和2010年的两份营业执照，上诉人在2000年到房屋被强拆期间连续经营百货商店且办理了营业执照。符合补偿安置方案中的第二项要求。

　　三、认定45平方米房屋为非住宅有法律依据

　　灵璧县政府作出补偿决定和一审法院作出房屋用途认定时，灵璧县对于沿街底层房屋(住改商)，确属历史形成的，政策为：“2012年连续经营至今，能够提供有效营业执照、税务登记证及纳税凭证的，沿街第一自然间按住宅的1.3倍认定;”“……2008年1月1日连续经营至今，能够提供有效营业执照、税务登记证及纳税凭证的，沿街第一自然间按商业用房认定。”

　　本案中，上诉人45平方米房屋完全符合上述商业用房认定规则认定为商业用房。同时，《立法法》第九十三条法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。适用2018年商业用房认定规则，认定上诉人房屋为商业用房符合法律法规的适用原则。

　　四、一审法院未对上诉人提供的国家烟草专卖局档案信息打印件进行查明，事实认定不清

　　(一)上诉人向法院提交了国家烟草专卖局内部官网显示经营者为马林的查询信息，证明上诉人底层房屋从2000年以来连续经营百货商店这一事实，烟草专卖零售许可证(个体)办理时需要提供经营者营业执照，身份证等进行申请，申请通过后，灵璧县烟草专卖局的工作人员还会派专人上门核查。上诉人在2006办理此证时，提供了经营者为马林的营业执照，并且之后按规定进行年检。结合2000年至2004年的营业执照和2010年至长期的这两份营业执照，能够充分证明上诉人在2000年至拆迁时连续经营百货商店。

　　(二)上诉人提供了证人证言来证明案涉45平方米的房屋是商业用房，法院不予采信无法律依据且不适当

　　一审法院已经确认被上诉人作出的补偿决定事实不清，违反公平原则，予以撤销。如果一审法院审查到此，责令被上诉人重新作出补偿决定，而不予采信上诉人提供的证人证言，并无不妥。

　　但本案中，一审法院在裁判文书中径行认定房屋用途，此时此刻，一审法院不仅应当告知上诉人就房屋用途进行充分举证，而且更应当进一步的充分调查，但令人失望，一审法院只调取了一份营业执照，对于上诉人提供的一份2000年的营业执照且在灵璧县市场监督管理局未查到的情况，未做进一步的调查和审查。

　　另外，开庭时，上诉人陈述在房屋被拆除后，有关的拆迁部门人员已经同意给予上诉人予以商业用房安置，但因房型的原因未签订书面的安置协议，对此一审法院仅在庭审时予以询问，庭后未进一步审查，裁判中更是只字未提，径行认定为住宅而不认定商业用房不当。

　　一审法院并未对该组证据进行查明，未将该组证据与提供的营业执照、税务登记证、税费缴费凭证和商业性质电费缴费凭证综合在一起认定。在事实未进一步查清的情况下，直接不予采信上诉人举证证据的证明目的，认定上诉人提供的证据不能证明自2000年连续经营至房屋被拆除，认定事实错误，适用法律依据错误。

　　综上，一审法院认定房屋用途依据不当，认定45平方米房屋为住宅事实错误，特上诉至贵院，望判如所请。

　　     此致

　　安徽省高级人民法院