裁判要旨：在为公共利益需要征收房屋时，应充分保障被征收房屋所有权人的合法权益。在城市房屋征收过程中，尤其要注意合法合情合理地解决其中久拖不决的遗留问题。国办发明电（2003）42号《国务院办公厅关于认真做好城镇房屋拆迁工作维护社会稳定的紧急通知》在第四部分“完善相关政策措施，妥善解决遗留问题”中载明：“各地要本着实事求是的原则，采取积极有效的措施，切实解决城市房屋拆迁中久拖不决的遗留问题。对拆迁范围内产权性质为住宅，但已依法取得营业执照经营性用房的补偿，各地可根据其经营情况、经营年限及纳税等实际情况给予适当补偿。”42号文确定了解决城市房屋拆迁中久拖不决遗留问题的基本原则，即对待遗留问题，不能一刀切，完全按照产权性质不给予住改商房屋有关经营方面的任何补偿。　

　中华人民共和国最高人民法院

　　行 政 裁 定 书

　　(2019)最高法行再109号

　　再审申请人(一审原告、二审上诉人)贾晓，男，1959年1月4日出生，汉族，住内蒙古自治区包头市九原区沙河镇兰溪花园16栋3单元205号。

　　委托诉讼代理人任战敏，****律师事务所律师。

　　委托诉讼代理人张婷，****律师事务所律师。

　　被申请人(一审被告、二审被上诉人)内蒙古自治区包头市九原区人民政府。住所地内蒙古自治区包头市建设路立交桥。

　　法定代表人李少强，该区人民政府区长。

　　委托诉讼代理人郑海军，内蒙古自治区包头市九原区人民政府工作人员。

　　委托诉讼代理人李**，*****律师事务所律师。

　　再审申请人贾晓因诉内蒙古自治区包头市九原区人民政府(以下简称九原区政府)房屋征收补偿决定一案，不服内蒙古自治区高级人民法院(2016)内行终79号行政判决，向本院申请再审。本院听证后，于2019年1月14日作出(2017)最高法行申3677号行政裁定，提审本案。提审后，本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。

　　贾晓向内蒙古自治区包头市中级人民法院提起行政诉讼，请求撤销九原区政府作出的包九原府征补字第(2015)32号《房屋征收补偿决定书》(以下简称32号房屋征收补偿决定)，主要理由是：政府此次征收房屋的目的是进行商业开发而非为了公共利益，故涉案房屋征收决定违法;贾晓的个体工商营业执照、税务登记证、餐饮服务许可证证明其房屋用于商业经营，故不应按照住宅的补偿标准给予补偿，而应按照营业性用房给予补偿。

　　内蒙古自治区包头市中级人民法院一审查明：登记在贾晓名下的房权证九原区字第××号房屋所有权证登记内容分别为：房屋坐落于九原区××路××街坊××号，面积分别为12.86平方米、13.82平方米、55.18平方米;设计用途为住宅。自建房为15.4平方米。包九原国用(2001)字第4647号国有土地使用权证记载使用面积114.90平方米，使用权类型为国有划拨用地。贾晓提交的个体工商营业执照(小吃店、面食)餐饮服务许可证有效期至2016年4月27日，餐饮服务许可证有效期为2014年5月9日至2017年5月8日，税务登记证发证时间为2010年6月1日。九原区健康路八、九号街坊是旧城区改造项目，经包头市人民政府批准由九原区政府负责该地块的征收工作。2015年2月16日，九原区政府对九原区健康路八、九号街坊旧城改造项目发布《房屋征收决定公告》，决定对健康路东第五排房屋以西(不包括第五排)、健康路以东、乌兰路以北、新春街以南，总占地面积42亩，征收规模9163平方米范围内的房屋实施征收工作。房屋征收与补偿主体部门为包头市九原区政府，征收部门为包头市九原区城乡房屋征收中心，实施单位为包头市九原区城乡房屋征收中心和包头市九原区沙河镇街道办事处。同日，九原区政府发布《九原区健康路八、九号街坊国有土地上房屋征收与补偿方案》(以下简称征收补偿方案)，方案中明确了征收期限、房屋征收补偿安置方式及奖励办法等相关事宜。本次房屋征收范围内货币补偿的补偿价格为4000元/平方米，或按照具有相应资质的评估机构评估确定的价格进行补偿;被征收房屋就地新建住宅安置，安置于润泽阳光小区，房屋产权调换的按照合法有效《房屋所有权证》“征一还一”的原则，住宅回迁面积超出核定回迁面积的部分，按市场价结算，基础价4000元/平方米，具体楼层差价见附表。贾晓使用的土地及房屋在上述征收范围内，因贾晓认为其房屋为营业性用房，九原区政府未按照营业性用房给予补偿，致使双方未能在签约期限内达成补偿协议。包头市九原区城乡房屋征收中心于2015年2月28日向被征收人下发了《关于选定健康路八号街坊改造国有土地上房屋征收与补偿项目评估机构的通知》(以下简称《通知》)，《通知》明确九原区健康路八号街坊国有土地上房屋征收与补偿改造项目已正式进入国有土地上房屋征收与补偿程序。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》、住建部《国有土地上房屋征收评估办法》及《包头市国有土地上房屋征收与补偿办法》的相关规定，对包头市范围内就“九原区健康路八号街坊改造项目”提出房屋征收评估申请的房地产价格评估机构进行认真审核，确定了5家具有资质的房地产价格评估机构。通知被征收人于2015年3月3日在九原区健康路八号街坊改造房屋征收办公室协商选定评估机构，协商不成通过选票方式选定。2015年3月5日下午15:00在公证处的公证下，通过摇号、抽签等方式，选定由包头市久鼎房地产估价事务所进行评估，并将选举情况予以公证。包头市久鼎房地产估价事务所于2015年3月24日-2015年3月27日作出包头久鼎估征字(2015)第J0012号《房地产估价报告》(以下简称评估报告)及《九原区健康路八号街坊改造国有土地上房屋征收与补偿项目分户评估报告复核权利的告知单》(以下简称复核权利告知单)，于2015年4月8日送达贾晓，贾晓未提异议。经评估，贾晓被征收房屋住宅部分评估单价为3100元/平方米、自建房单价为860元/平方米、大门500元、菜窖1200元、围墙739.2元、硬化617.4元。2015年4月28日，九原区政府根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》、征收补偿方案、评估报告等，作出32号房屋征收补偿决定。其主要内容为：一、被征收人贾晓可以选择下列货币补偿或者房屋产权调换中任何一种征收补偿方式：(一)货币补偿1.被征收房屋及地上构筑物、附属物的补偿：贾晓名下位于包头市××路××街坊××号住宅评估金额共270067元;如按征收补偿方案补偿标准征收补偿金额342290元(含装修费);按照“就高不就低”的补偿原则，补偿347834元(含装修费)(具体补偿明细见附表)。2.搬迁补偿费：按10元/平方米的标准进行补偿，共973元。以上合计348807元。(二)房屋产权调换1.产权调换房屋：由征收人九原区政府提供位于九原区××路××街坊润泽阳光小区××楼××单元××号，建筑面积为98.08平方米的住宅，由被征收人支付房屋产权调换差价160018元。产权调换房屋为期房，交房日期为2015年12月31日。2.无产权房屋及附属物的补偿款合计为16301元。3.搬迁补偿费按两次标准进行补偿，迁出时按被征收房屋建筑面积10元/平方米，回迁时按置换面积10元/平方米的标准进行补偿，合计1953元。4.房屋装修补偿款按被征收房屋产权登记面积50元/平方米的标准进行补偿，合计4093元。5.临时安置费补偿款按回迁面积12元/平方米，月支付，预计8个月，合计9416元。以上五项合计由被征收人贾晓支付九原区政府房屋产权调换差价共128255元。二、贾晓自接到本决定之日起15日内到房屋征收与补偿办公室选择补偿方式，并完成搬迁，交付被征收人房屋。逾期不选，视为选择货币补偿方式。如不服60日内向包头市人民政府提出复议或者3个月内向人民法院提起诉讼。同时作出《包头市九原区政府关于健康路八号街坊国有土地上房屋征收与补偿项目征收补偿公告》(以下简称《公告》)，并将32号房屋征收补偿决定及《公告》送达贾晓。贾晓认为九原区政府作出的32号房屋征收补偿决定违法，侵犯了其合法权益，故提起诉讼。

　　内蒙古自治区包头市中级人民法院一审认为:《国有土地上房屋征收与补偿条例》规定，市、县级人民政府负责本行政区域的房屋征收与补偿工作。九原区政府作为县级人民政府有权依照《国有土地上房屋征收与补偿条例》征收贾晓国有土地上的房屋并作出征收补偿决定。贾晓提出本案房屋征收决定违法，因本案被诉行政行为并非房屋征收决定，而是九原区政府依据公布的征收补偿方案作出的32号房屋征收补偿决定，因此，贾晓认为征收行为违法不属于本案审查范围。因房屋征收部门与被征收人在征收补偿方案确定的签约期限内达不成补偿协议，县级人民政府有按照征收补偿方案作出征收补偿决定的职权。贾晓对被征收房屋的评估报告有异议，可根据《国有土地上房屋征收评估办法》第二十条的规定，自收到评估报告之日10日内，向房地产价格评估机构申请复核评估。包头市九原区城乡房屋征收中心对“九原区健康路八号街坊国有土地上房屋征收与补偿项目”提出房屋征收评估申请的房地产估价评估机构进行了认真审核，确定了5家具有资质的房地产价格评估机构，根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》的规定对被征收人下发选择确定评估机构的通知，通过现场抽签方式确定由包头市久鼎房地产估价事务所作为本次征收价格评估机构，并予以公证，符合法律规定。贾晓被征收房屋的价值，是由包头市久鼎房地产估价事务所按照《国有土地上房屋征收评估办法》评估确定的。评估报告作出后，依法送达贾晓，同时送达了复核权利告知单。贾晓对评估结果在规定期限内未按规定向房地产价格评估机构申请复核评估。关于贾晓认为其房屋系商业用房，不是住宅，贾晓的房屋产权登记设计用途为住宅，其按照商业用房使用，但未依法办理变更登记和提供缴纳相关税费凭证，不能否定房屋登记设计用途为住宅的性质。关于贾晓认为土地应当给予补偿，包头市久鼎房地产估价事务所已经作出评估报告，且土地性质为国有划拨用地，贾晓主张按照商业用房补偿及土地应给予补偿于法无据。九原区政府作出32号房屋征收补偿决定后，依照《国有土地上房屋征收与补偿条例》的规定，在房屋征收范围内予以公告，符合法定程序。对于贾晓认为32号房屋征收补偿决定违法，侵犯其合法权益的诉讼请求，不予支持。一审法院于2015年12月16日作出(2015)包行初字第85号行政判决：驳回贾晓的诉讼请求。

　　贾晓不服，向内蒙古自治区高级人民法院上诉，请求撤销一审判决及32号房屋征收补偿决定。

　　内蒙古自治区高级人民法院二审认为：一、关于适用法律错误问题。32号房屋征收补偿决定虽适用了已废止的《包头市国有土地上房屋征收与补偿暂行办法》(以下简称征收与补偿暂行办法)，但其内容与《包头市国有土地上房屋征收与补偿条例》并不矛盾，与现行法律、法规并无冲突。虽适用已废止的征收与补偿暂行办法属适用法律不当，但贾晓并未提供证据证实对其权利义务产生不利影响。二、关于32号房屋征收补偿决定的结果严重不公问题。贾晓称其涉案房屋系商业用房，应按商用房标准进行补偿。该院认为贾晓的涉案房屋产权证登记的用途为住宅，其称按照商业用房使用，但未提供其缴纳相关税费的凭证，且涉案房屋的评估报告依法送达给贾晓的同时，送达了复核权利告知单。根据《关于土地上房屋征收评估办法》第二十条的规定，其应自收到评估报告之日起10日内，向房地产价格评估机构申请复核评估，而贾晓在规定期限内未申请复核评估。三、关于32号房屋征收补偿决定所依据的房屋征收决定违法问题。涉案房屋征收决定在未被依法撤销的情形下，依据该决定作出的32号房屋征收补偿决定并无违法之处。四、关于32号房屋征收补偿决定的程序违法问题。该院认为，房屋征收部门与被征收人在征收补偿方案确定的签约期限内达不成补偿协议，县级人民政府有权依法按照征收补偿方案作出征收补偿决定，32号房屋征收补偿决定的程序并无不当。据此，内蒙古自治区高级人民法院于2016年5月12日作出(2016)内行终79号行政判决：驳回上诉，维持原判。

　　贾晓不服，向本院申请再审，请求依法撤销一、二审判决及32号房屋征收补偿决定，依法提审或指令下级法院再审。主要事实和理由为：其所有的涉案房屋不属于征收范围;涉案房屋征收决定违法;32号房屋征收补偿决定适用了废止的法律法规，按照住宅用房标准给予其补偿错误，评估报告违法;九原区政府未举证证实已公告32号房屋征收补偿决定，程序违法。

　　九原区政府称：一是贾晓提起再审申请已超过法定期限;二是贾晓的涉案房屋在征收范围之内;三是征收决定与补偿决定系不同的行政行为，本案应审理补偿决定，而非征收决定;四是32号房屋征收补偿决定合法。首先，评估报告作出的程序合法。其次，贾晓在收到评估报告后未提出异议。第三，评估时点符合《国有土地上房屋征收与补偿条例》及《国有土地上房屋征收评估办法》的规定。第四，补偿标准是对比征收补偿方案以及涉案评估报告后，按照就高不就低的原则，确定涉案房屋的价格。此价格在征收时足以满足被征收人另行购买房屋的需求，且征收补偿方案还提供了产权调换的安置方案，不能以现在的价格作为标准衡量32号房屋征收补偿决定确定的补偿数额是否符合公平原则。

　　本院认为，《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二条规定：“为了公共利益的需要，征收国有土地上单位、个人的房屋，应当对被征收房屋所有权人(以下简称被征收人)给予公平补偿。”因此，在为公共利益需要征收房屋时，应充分保障被征收房屋所有权人的合法权益。在城市房屋征收过程中，尤其要注意合法合情合理地解决其中久拖不决的遗留问题。国办发明电(2003)42号《国务院办公厅关于认真做好城镇房屋拆迁工作维护社会稳定的紧急通知》(以下简称42号文)在第四部分“完善相关政策措施，妥善解决遗留问题”中载明：“各地要本着实事求是的原则，采取积极有效的措施，切实解决城市房屋拆迁中久拖不决的遗留问题。对拆迁范围内产权性质为住宅，但已依法取得营业执照经营性用房的补偿，各地可根据其经营情况、经营年限及纳税等实际情况给予适当补偿。”42号文确定了解决城市房屋拆迁中久拖不决遗留问题的基本原则，即对待遗留问题，不能一刀切，完全按照产权性质不给予住改商房屋有关经营方面的任何补偿。本案中，涉案房屋虽产权性质为住宅，但贾晓向原审法院提交了营业执照等证据用以证明其涉案房屋用于餐饮经营，符合42号文中“应给予适当补偿”的适用条件。虽然贾晓仅提交税务登记证，未提供纳税证明，但贾晓一直主张其系特困职工，符合免予纳税情形。原审法院未进一步查明相关事实，审查涉案房屋是否符合适用42号文的情形，而是直接确认32号房屋征收补偿决定合法，确有不当。此外，32号房屋征收补偿决定适用了已废止的征收与补偿暂行办法，属适用法律错误。故，本院认为原审法院认定事实的主要证据不足，适用法律、法规确有错误。本案尚需查明涉案房屋的营业额、应缴税额或免缴税额等情况，以确定补偿数额。需查明的具体事实问题包括：涉案房屋中用于经营的部分的面积;实际经营情况，包括年度或月度经营额;经营的时间区间;应缴税额或免缴税额;贾晓在申请再审时已经向本院提供了税务所出具的免税证明，需质证审查;涉案评估报告适用了已废止的当地征收与补偿暂行办法，故需查明按照新的征收与补偿办法，评估金额是否会有变动。

　　综上，再审申请人贾晓申请再审的部分理由成立，一、二审法院认定基本事实不清、适用法律错误，依法应予撤销。本案争议的解决需以全面、准确地认定事实为前提，由于一、二审法院对涉案房屋的经营额等事实均未予认定，故本案宜由一审法院重新审理。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第三项及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第一百一十九条第一款、第一百二十二条之规定，裁定如下：

　　一、撤销内蒙古自治区高级人民法院(2016)内行终79号行政判决;

　　二、撤销内蒙古自治区包头市中级人民法院(2015)包行初字第85号行政判决。

　　三、本案发回内蒙古自治区包头市中级人民法院重新审理。

　　审判长　　李智明

　　审判员　　阎　巍

　　审判员　　仝　蕾

　　二〇二〇年八月二十四日

　　法官助理林璐

　　书记员卫倩男