发文机关全国人大常委会法制工作委员会

　　发文日期2004年12月24日

　　时效性现行有效

　　施行日期2004年12月24日

　　效力级别工作答复

　　问：我省在地方立法和清理地方性法规中行政许可规定的工作过程中，严格执行了《中华人民共和国行政许可法》的有关规定。由于对《中华人民共和国行政许可法》第十五条第一款关于“尚未制定法律、行政法规的，地方性法规可以设定行政许可”的规定理解不一，因此，在掌握上出现了一些分歧意见。一种意见理解为，尚未制定法律、行政法规，是指某一领域尚未制定法律、行政法规。如中央尚未制定见义勇为法，地方性法规在制定“见义勇为条例”时可以设定行政许可。另一种意见认为，上述意见只说了一种情况，还有另外一种情况，即：某一领域虽然已有上位法，但上位法对某种行为没有作出规定，即可认为该行为没有上位法。地方性法规就可以对这种行为设定行政许可。比如，《中华人民共和国环境保护法》没有对城市“小广告”、“城市烧烤”作出规范，地方立法即可以根据本地实际情况作出规范并可设定行政许可。

　　以上哪种观点理解正确，请予答复。(某省人大常委会法制工作委员会2004年11月30日)

　　答：同意请示函中第一种意见。《中华人民共和国行政许可法》第十五条第一款规定，本法第十二条所列事项，尚未制定法律、行政法规的，地方性法规可以设定行政许可。这一规定应当理解为，在尚未制定法律、行政法规的情况下，也就是无上位法依据时，地方性法规可以设定行政许可。如果某一领域或者某一事项制定了法律、行政法规，但法律、行政法规没有设定行政许可的，或者对该领域内某一事项未设定行政许可的，地方性法规不得设定行政许可。(2004年12月24日)